Р Е Ш Е Н И Е
№ 2902/29.12.2009 г. 2009 година гр.Варна
В ИМЕТО НА НАРОДА
ВАРНЕНСКИ РАЙОНЕН СЪД - ПЕТНАДЕСЕТИ
наказателен състав в публичното съдебно заседание на
седемнадесети декември през две хиляди и девета година в
състав:
ПРЕДСЕДАТЕЛ:ВАЛЯ ЦУЦАКОВА
при секретаря К.К., като разгледа докладваното от
съдията НАХД № 6165 по описа на ВРС
за 2009 год., за да се произнесе,
взе предвид следното:
Производството е на
основание чл.59 и сл. от ЗАНН.
Образувано по жалба от „
МАГНОЛИЯ КЛУБ” АД-Варна,
депозирана чрез представляващия дружеството- Д.З.Й. –ЕГН **********, против
НП № В- 9968-/29.09.2009г. на Директора на РД за областите Варна, Добрич,
Шумен, Разград, Търговище и Силистра към КЗП, с което на дружеството, на
основание чл.72 от Закон за туризма е наложена имуществена санкция в размер на
1000/хиляда/лева- за нарушение на чл.46 А т.2 от Закон за туризма.
С жалбата, подадена в срок, от
надлежна страна и приета от съда за разглеждане като допустима, се иска отмяна
на НП, като постановено при съществени нарушения на процесуалните правила и
материалния закон, като се твърди, че санкционираното дружество е изпълнило
своите задължения като концесионер на морски плаж „Кабакум-Русалка”, тъй като
своевременно, още на 20.06.2008г. е било подадено заявление в ДАТ за
категоризиране на стопанисвания от дружеството плаж. В последствие, преди
началото на летния сезон-2009г., дружеството е изпратило писмо до ДАТ, с
изразено безпокойство от липса на Заповед за категоризация на обекта, като се
визира и отговор от ДАТ, че при издаване на заповед дружеството ще бъде
уведомено своевременно, тъй като заявлението за категоризиране отговаря на
изискванията за получаване на категория „С” по право. В жалбата се визира и
работна среща, проведена на 12.06.2009г., на която Председателят на КЗП е
уведомил концесионерите, че няма да бъдат санкционирани при непредставяне на
удостоверение за категоризация, ако представят доказателства за своевременно
подаване на заявление и последваща кореспонденция с Агенцията, с каквато
„Магнолия Клуб”АД разполага.В жалбата се сочи, че няколко дни след депозиране
на писмено възражение срещу съставения АУАТ, е получено Удостоверение № РК
-06-155/03.09.2009г. на Председателя на ДАТ, което своевременно е било
изпратено в КЗП. Въпреки горното, в последствие е било издадено НП.Визират се и
решения на ВРС по сходни казуси, при които е приложена разпоредбата на чл.28 от
ЗАНН.В този смисъл, с жалбата се изразява становище, че наложеното
административно наказание на дружеството е неоправдано с оглед житейската
справедливост, още повече, че преди издаване на НП е било издадено
Удостоверение за категоризация, което е било представено в КЗП и се иска
прилагане на чл.28 от ЗАНН и отмяна на НП.
В
съдебно заседание санкционираното дружество се представлява от В., надлежно
упълномощена и приета от съда.Процесуалният представител на въззивника поддържа
жалбата, а в хода на делото по същество моли за отмяна на НП на основанията
изложени в жалбата, като отново се изразява становище, че се касае за маловажен
случай.След запознаване в с.з. с писменото становище на процесуалният
представител на въззиваемата страна, представителят на въззивника изразява
несъгласие с това становище, като отново сочи, че при конкретните факти и
обстоятелства не е следвало да се издава НП, тъй като нарушението е с ниска
степен на обществена опасност и се дължи на неизпълнение на задълженията на
друг държавен орган.
Органът, издал НП, се
представлява в съдебно заседание от ю.к.Генова, надлежно упълномощена и приета
от съда, която оспорва жалбата, а хода на делото по същество представя писмено
становище,/ предоставено на процесуалния представител на въззивника за вземане
на отношение/, в което излага подробни аргументи за съставомерност на
нарушението, за което е санкционирано дружеството, а именно предоставяне на
туристически услуги в некатегоризиран туристически обект и в такъв, за който не
е издадено временно удостоверение за открита процедура по категоризиране,
каквито изисквания касаят и обектите, които следва да получат категория „С” по
право. Освен горното, в писмено становище се излагат аргументи за липса на
процесуални нарушения при съставянето на АУАН и в последствие при издаването
на НП, като се твърди, че двата акта
съдържат всички изискуеми от ЗАНН реквизити.Твърди се, че туристически услуги
не следва да бъдат предоставяни в некатегоризират туристически обект или в
обект, на който не е издадено временно удостоверение за открита процедура по
категоризиране, независимо от обстоятелството, чие е било задължението за
издаване на съответните документи.В този смисъл се изразява становище, че
нарушената правна норма правилно е била отнесена към санкционната такава и
предвид обстоятелството, че въпросът за наличието или липсата на виновно
поведение е ирелевантен, поради ангажирането на обективната отговорност на
дружеството, се излагат и аргументи против становището за наличие на маловажен
случай.В заключение се моли за потвърждаване на НП, за което се твърди, че е
законосъобразно, издадено от наказващият
орган в рамките на неговата компетентност, при правилно и законосъобразно
приложение на материалния и процесуалния закон.
След преценка на доказателствата
по делото, съдът възприе следната фактическа обстановка :
На 20.07.2009г., св.С.-***, в
присъствието на колегата си- С.Т., извършила проверка в туристически обект по
смисъла на чл.3ал.3т.5 от ЗТ- морски плаж „Кабакум-Русалка”, находящ се в
гр.Варна-м-т”Кабакум”, стопанисван от концесионера “Магнолия Клуб”-АД-Варна/ с
наименование преди промяна на фирмата- „Прокон-90”АД-Добрич./с представляващ
към момента на проверката Д.З. Й..Установено било, че плажът е отдаден на
горепосоченото дружество съгласно сключен концесионен договор от 05.08.99г. със
страни МРРБ и „Проконт -90”АД-Добрич, като с решение ва ОС-Добрич, Търговско
отделение по ф.д. № 929/99г.от 16.05.2005г. е била заличена фирмата на
дружеството „Проконт
При проверка не били представени удостоверение
за утвърдена категория или временно удостоверение за открита процедура по
категоризиране на обекта, като били представени концесионния договор,
доказателства, че е подадено заявление в ДАТ, с вх.№ 21/ 20.06.2008г.,както и
последваща кореспонденция между дружеството и ДАТ, касаеща подаденото заявление
за категоризация.Резултатите от проверката били отразени в КП № 63260/20.07.2009г.
Насрочена била и последваща документална
проверка,на която се явил отново упълномощеният от представляващия дружеството
П.Д. и представил пълномощно, заявление № 21/20.06.2009г., писмо № 20/
08.04.2009г. до ДАТ и писмо РК -10-835/22.04.2009г., като отново не било
представено удостоверение за категоризация или временно удостоверение за
открита процедура по категоризиране на обекта.Тази документална проверка била
изв. от св.С. на 03.09.2009г., като резултатът от същата бил отразен в
съставения КП 41109 от същата дата.
Предвид
резултатът от цялостната проверка, на 03.09.2009г., св.С. съставила акт №
К-9968, против „Магнолия Клуб”-АД-Добрич, с представляващ Д.З.Й., за нарушение
на чл.46 А т.2 от Закона за туризма. Актът
бил съставен в присъствието на упълномощеното лице- П.Д., съгласно
нотариално заверено пълномощно от 31.03.2006г. АУАН бил предявен и връчен на упълномощения представител на въззивника,
който вписал възражение, че дружеството е подало заявление за категоризация на
20.06.2008г. и въпреки последваща кореспонденция с Агенцията по туризма те са
били извършени действия по издаване дори на временно удостоверение.
В законоустановения срок били депозирани
писмени възражения срещу съставения АУАН, входирани с № Д
03-2926/07.09.2009г.,като на същата дата бил изпратен отговор от КЗП до
„Магнолия Клуб” АД-Добрич, че направеното възражение е неоснователно, тъй като
нарушенията са установени по безспорен начин пред свидетели.
На 29.09.2009г., въз основа на
материалите по преписката било издадено
НП № В –9968 на Директора на РД за областите Варна, Добрич, Шумен, Разград,
Търговище и Силистра към КЗП, с което на търговеца е наложена санкция в размер
на 1000лв, на основание чл.72 от Закона за туризма.
Видно от приетите по делото писмени
доказателства/ тези приложени в преписката и тези, представени в с.з./ в
действителност още на 20.06.2008г. в ДАТ е било прието заявление за категоризиране
на плаж, депозирано от „Магнолия Клуб” АД, входирано с №21, като на
08.04.2009г., е било изпратено писмо от концесионера, адресирано до ДАТ с молба
дружеството да бъде своевременно уведомено за издаването на съответната
категорийна символика на плажовете.На 22.04.2009г., от ДАТ е бил адресиран
отговор до санкционираното дружество, че своевременно ще бъдат уведомени след
издаването на съответната категорийна символика.
На 07.09.2009г., ДАТ е уведомила
дружеството, че е издадено удостоверение за категория „С” по право на морски
плаж „Кабакум-Русалка” във връзка с подаденото заявление, входирано на
20.06.2008г., като съответно в с.з. е прието и копие на това удостоверение с №
РК-1923 за категория „С”, издадено на 03.09.2009г.Горното удостоверение е било
изпратено до КЗП на 11.09.2009г.
Гореописаната фактическа обстановка
безспорно се установи от показанията на св.С.,***. , от писмените материали по
преписката- констативни протоколи, АУАН, договор за концесия,решение на ДОС,
кореспонденция между дружеството, ДАТ и КЗП, удостоверение за категоризация и
от останалите писмени доказателства, приети по делото.
Съдът кредитира изцяло показанията на св.С.,
тъй като същите са последователни, непротиворечиви и кореспондират с всички
писмени доказателства по делото.
Съдът кредитира и всички писмени материали
по делото, тъй като същите са непротиворечиви по между си, взаимно допълващи се
и съответстват на установената фактическа обстановка.
След преценка на доказателствата по делото и след цялостната служебна
проверка на акта, на основание чл.313 и чл.314 от НПК, вр. с чл.84 от ЗАНН,
съдът счита следното :
Проверяваният акт е издаден от упълномощен
за това орган, тъй като видно от приложената от въззиваемата страна заповед,
приета в съдебно заседание, издалото НП лице е компетентно.АУАН също е съставен
от компетентен служител, съгласно приложена заповед.
Въпреки горното, съдът намира, че в хода на
АНП са допуснати съществени нарушения на процесуалния и материалния закон,
поради което съдът не споделя становището на процесуалния представител на
въззиваемата страна, което е в коренно противоположна насока.
Съгласно разпоредбата на
чл.57ал.1т.5 от ЗАНН, НП задължително следва да съдържа датата и мястото на
извършване на нарушението, описание на нарушението, обстоятелствата, при които
същото е извършено и доказателствата, които го потвърждават.С изключение на
доказателствата, подкрепящи нарушението, аналогични задължителни реквизити са
предвидени и за АУАТ.В този смисъл, съдът намира, че и описанието на
нарушението от фактическа страна и посочването на датата ,на която същото е
извършено, е съществен реквизит на НП, респективно и на АУАН.
В тази връзка, на първо място следва
да се отбележи, че както в АУАН, така и в НП фигурира единствено извод на
актосъставителя и на АНО, че в съответния туристически обект се извършва
туристическа дейност, без да са посочени каквито и да било факти каква дейност
се извършва и от кого, за да се направи извод, че тази дейност се извършва от
санкционираното дружество и същата се явява туристическа по смисъла на
ЗТуризма. Фактът, че санкционираното дружество е концесионер на проверения
туристически обект, по никакъв начин не води до категоричния извод, че това
дружество извършва туристическа дейност, каква е тази дейност, още по-малко пък
до извода за датата на извършване на нарушението.Във връзка с последното следва
да се отбележи, че в НП се сочат две дати на проверки- тази на место в обекта и
тази, на която е била извършена документалната проверка и доколкото липсва
каквото и да било описание на нарушението от фактическа страна и доколкото не
са посочени никакви обстоятелства, при които е извършено нарушението, не би
могъл да се направи и безспорният извод на коя дата АНО е приел, че
санкционираното дружество е извършило нарушението- на датата на някоя от
проверките, на някаква друга дата или в определен период, а датата на
извършване на нарушението е изключително важен реквизит, тъй като касае не само
описанието на същото, но и е основа за преценка на давностните срокове по
смисъла на ЗАНН..
Началото на АНП се поставя от АУАН и срещу
същият, както и срещу НП се защитава въззивникът, поради което,
обстоятелството, че в констативен протокол, предхождащ съставянето на АУАН са
отразени някакви туристически услуги и в с.з. се събират гласни доказателства,
че са предоставяни такива, изобщо не отстраняват допуснатите съществени
процесуални нарушения при съставянето на АУАН и в последствие при издаването на
НП, тъй като КП само би могъл да бъде основание за съставянето на АУАН, а
гласните доказателства ,събрани в с.з. само биха могли да подкрепят или да
опровергаят изводите на АНО, но по никакъв начин не биха могли да компенсират
липсата на съществени реквизити в АУАН и НП, които съгласно императивните
разпоредби на ЗАНН следва да фигурират в двата акта.
Липсата
на пълно, точно и ясно описание на нарушението от фактическа страна,
непосочването на конкретната дата, на която АНО приема, че е било извършено
нарушението, представлява съществено процесуално нарушение, тъй като е лишило
въззивникът от възможността да разбере в извършването на точно какво нарушение
е обвинен и по този начин адекватно да организира защитата си.Горното
процесуално нарушение лишава и съда от възможността да прецени извършено ли е
нарушение от страна на въззивника, правилно ли е квалифицирано същото,
съответно правилно ли е наложена санкцията.
Освен горното, в конкретният случай,
предвид останалите приети по делото писмени доказателства, дори и нарушението
да бе установено и описано по безспорен и категоричен начин, съдът напълно
споделя становището, че би следвало да се приложи разпоредбата на чл.28 от
ЗАНН. Всяко нарушение има както субективна, така и обективна страна и степента
на обществена опасност на извършеното, касае не само дееца, а и самото деяние.В
този смисъл едно нарушение би могло да бъде маловажно не само с оглед степента
на обществена опасност на дееца, а и с оглед степента на обществена опасност на
самото деяние и такива са принципите на наказателното право, които по аналогия
следва да се прилагат и в административнонаказателното право. Вярно е, че е
ангажирана обективната отговорност на дружеството, но в конкретния случай, ако
бе доказано извършването на нарушение, т.е. ако безспорно бе установено, че
дружеството е предоставяло туристически услуги в морски плаж „Кабакум Русалка”,
то е следвало да бъдат отчетени всички правомерни действия от страна на
представляващите дружеството за привеждане на дейността на същото в
съответствие със законовите изисквания.Следвало е да се приеме, че макар и в
нарушение на нормативните изисквания, съответното дружество е предоставяло
туристически услуги не просто в обект, за който не е било издадено удостоверение
за категоризация или временно удостоверение за открита процедура за
категоризиране, а в един туристически обект, за който в продължение на повече
от една година друг държавен орган, в нарушение на законовите изисквания, не е
изпълнил задълженията си и при липсата на обективни пречки не се е произнесъл
по направено искане за категоризиране на обект и то по право- нито с отказ,
нито с издаване на удостоверение за открита процедура по категоризиране.В
конкретният случай, не се касае за стандартно бездействие на търговец, нито за
несъобразяване със законовите изисквания, напротив, за поведение на търговец, в
съответствие със законовите изисквания и за неоправдано чуждо
бездействие.Именно по тази причина съдът намира, че ако АНО бе установил и
доказал по безспорен начин извършеното нарушение, то би следвало да приеме, че
същото се отличава с изключително ниска степен на обществена опасност от
обективна страна в сравнение с обичайните нарушения от същия вид и да приложи
разпоредбата на чл.28 от ЗАНН, още повече, че видно от доказателства по делото,
още преди издаването на НП е било издадено удостоверение за категоризация.
С оглед гореизложеното съдът намира, че НП е издадено при съществени
нарушения както на процесуалния, така и на материалния закон, поради което и на основание чл.63 ал.1 от ЗАНН, настоящият
състав на ВРС
Р Е
Ш И :
ОТМЕНЯ НП № В- 9968-/20.09.2009г.
на Директора на РД за областите Варна, Добрич, Шумен, Разград, Търговище и
Силистра към КЗП, с което на „ МАГНОЛИЯ КЛУБ” АД-Варна, представлявано от Д.З.Й.
–ЕГН **********, на основание чл.72 от Закон за туризма е наложена имуществена
санкция в размер на 1000/хиляда/лева- за нарушение на чл.46 А т.2 от Закон за
туризма.
Решението подлежи на касационна проверка
пред Административен съд-Варна в четиринадесетдневен срок от съобщението до
страните.
След влизане в сила на
решението,материалите от АНП да се изпратят на АНО по компетентност.
СЪДИЯ при ВРС: